RECURSO EXTRAORDINARIO

Excma. Cámara:

Fernando GOLDARACENA, abogado inscripto en la Matrícula de la Corte Suprema al tomo 9 folio 539, por la defensa de don Alfredo Ignacio ASTIZ que tengo asumida en autos, manteniendo el domicilio procesal constituido en la calle Tucumán 1438 piso 6º Escritorio 602, en la causa número 2679 del registro de esta Sala II, a V.E. digo:

1 DEL OBJETO Y FINALIDAD

De conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley 48, deduzco recurso extraordinario contra la sentencia de V.E. que declara mal concedido el recurso de casación interpuesto a fs.1425 por la señora Defensora Oficial que me antecedió en el cargo. Pretendo se admita el remedio articulado en este acto, disponiendo elevar el legajo a conocimiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que, en definitiva, dicho Alto Tribunal deje sin efecto lo resuelto por V.E. y mande sustanciar debidamente el recurso de casación articulado contra la sentencia condenatoria corriente a fs.1388.

2 LOS ANTECEDENTES DEL CASO

2.1 La causa se instauró a la rastra de las numerosas denuncias formuladas con motivo del artículo escrito por la periodista Gabriela CERRUTI, que apareció publicado en las páginas 6 a 11 del número 28 de la revista "trespuntos", fechada el 14 de enero de 1998. El libelo está redactado con forma de diálogo, como quien transcribe textualmente la conversación habida durante la entrevista mantenida por la nombrada con mi defendido, reunidos café de por medio en "la mesa de uno de los rincones" del bar del "Hotel Naval" sito en la avenida Córdoba 622 de esta ciudad.

Y hago expresa referencia al contexto ambiental donde tuvo lugar el diálogo contado por la periodista porque el dato, hecho establecido y nunca cuestionado durante el desarrollo de la causa, tiene especial interés para la solución del caso, la admisibilidad del recurso de casación denegado y la procedencia de la vía extraordinaria que postulo en este acto.

2.2 El "informe" de Gabriela CERRUTI en la revista "trespuntos" armó considerable revuelo, según salta al repasar en contenido y cantidad las denuncias que dieron lugar a la formación de la causa. O sea que el sumario criminal, instaurado para reflejar el hecho en el artículo 213 del Código Penal, se armó, montó y sostuvo en la revista aludida, apuntando la acción a mi defendido con el cuento de lo que su interlocutora escribe como dicho por aquél en el curso de la conversación privada entre ambos.

Y cosa rara, aun cuando la más rústica experiencia jamás apostaría a una investigación del tipo, sin parar mientes en las subidas complicaciones puestas por las reglas primeras de la sana crítica probatoria y la letra del tipo penal implicado, el proceso agotó íntegro su curso vital y terminó con la sentencia del señor Juez Instructor, condenando a ASTIZ como autor material y responsable del delito de apología del crimen que se dice cometido en la entrevista referida al empezar.

2.3 Recuerdo a V.E. que estoy hablando de la figura del artículo 213 del Código Penal de 1921, que prescribe: "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por un delito".

Está entonces suficientemente expuesto el asunto a tratar, pues entre que el tipo penal considerado exige pública la acción del autor y la única testigo de cargo refiere la supuesta acción como realizada en el ámbito estrictamente privado de una mesa de café, sentados uno frente a otro en el rincón apartados del bar, vacío y sin ventanas, del hotel donde no sitúa otras personas que el "recepcionista" que la atendió al entrar, el observador neutral no atina a entender cómo es que la causa progresó sin titubeo hasta un veredicto de condena.

Apunto que eso fue así abusando del sofisma de la ignorancia del asunto o, lo que es igual, por el empeño sostenido y sistemático del único Juez actuante, que previno, conoció, investigó y falló –aparte la resolución respaldatoria dictada en su momento por la Sala Ia. de la Cámara Federal situada en la misma sintonía, pues deforma arbitrariamente la exigencia legal que objetiva con cierto y preciso contenido material la acción física propia del delito con, cosa sabidamente distinta, el tipo subjetivo yendo al propósito, conocimiento o intención abrigados por el autor al obrar.

2.4 La versión de mi defendido discrepa completamente con lo escrito por CERRUTI. Remito por su contundencia a la presentación de fs.303, así como a su declaración indagatoria a fs.322 y, finalmente, a cuanto reitera el interesado en el careo de fs.397. Dato probatorio de suma importancia así por respeto al principio universal de la duda -de observancia imperativa por lo preceptuado en el artículo 3 del Código Procesal Penal- así por los numerosos aspectos cuidadosamente detallados por la señora Defensora Oficial que desarman la imputación de la escritora.

Es por tanto la prueba de la causa dando al traste con la testigo y sus cargos. Pero es también el hecho comprobado e irrefutable de que todo el episodio se desarrolló en el ámbito estrictamente reservado de la conversación entre dos donde, mal que pese al señor Juez de la causa y por mucho que se discrepe con lo que fuere, cualquiera puede pensar y decir lo que le parezca, por lo mismo que el derecho no tolera, consiente o respalda perseguir ideas, modos de pensar o formas de entender la realidad por pésimas que ellas fueren.

Ese punto central marca rotunda diferencia entre lo sucedido en el caso concreto y la categoría genérica del artículo 213 del Código Penal, ridículamente esquivado en el legajo con la impostura de que la figura en cuestión admite el dolo eventual. Mala, pésima, pirueta dialéctica puesta para encubrir la falta de tipo objetivo, tapando la inexistencia de acción típica con ese absurdo discurrir sobre el costado subjetivo de la imputación penal; lo que es francamente inaceptable, pues la coherencia lógica prohibe ponerse a hablar de la intención que pudo tener el autor con su obra si primero no hay obra, y porque obra, en el sentido de acción punible ajustada en la norma preexistente, es aquello que el autor hace no obstante estar prohibido y penado por el legislador de antemano.

Que en el caso se traduce en el hacer, y hacer públicamente, "la apología de un delito o de un condenado por un delito" como reza el artículo 213 del Código Penal, que no vale sortear echando mano de la forma más diluida del dolo eventual porque diluido o no, llámese directo, indirecto o eventual, el dolo siempre es dolo, concepto técnico que evoca lo que el autor quiere o acepta en su interior, cual cosa distinta de lo que el mismo autor hace u omite en el mundo exterior.

La señora Defensora Oficial hizo notar varias veces con claridad y firmeza que la acción típica del artículo 213, esto es la publicidad, la elaboración del artículo de la revista "trespuntos", el previo armado del material correspondiente, la decisión de publicar, el control de lo que se publicó y dejó se publicar, el dominio íntegro del hecho en su sentido típico, lo que el libelo pudo tener de apologista (fueran palabras de mi defendido o fueran, como se demostró en autos, palabras deliberadamente escritas por la periodista para denigrar su imagen ante el público lector), pertenece totalmente a la periodista que provoca el encuentro, procura el auxilio del tercero en aptitud de vencer la conocida aversión de ASTIZ a tratar con desconocidos, lo busca en su sitio, mantiene la conversación que admite privada, pacta reserva, reconoce no haber grabado o anotado durante la reunión, confiesa que su interlocutor le advirtió que no daba entrevistas periodísticas y pese a todo, con el descaro que convierte la felonía en esa rara suerte de heroico deber, realiza la acción delictiva al hacer, ella, públicamente, la apología meneada en autos.

La reflexión remite a la teoría del autor, pues nadie osaría decir que mi defendido obró en el papel del autor mediato desde que está visto que Gabriela CERRUTI mantuvo siempre todo el dominio de la situación y el control de la información respectiva, pues no hay quien piense la modalidad de autoría mediata en un escenario donde el supuesto autor está en manos, bajo el dominio, de quien debiera ir de puro instrumento.

2.5 El interlocutorio de fs.642 decreta el procesamiento de mi defendido con consideraciones alarmantes. Reconoce imposible establecer si efectivamente se dijo lo que endilga la revista, zafando el inconveniente con el tecnicismo de que esa decisión intermedia no requiere el rigor de la sentencia; aunque así refugió la decisión en la promesa de continuar la averiguación todavía inconclusa, reconociendo formalmente y por escrito que carecía de las pruebas necesarias para fundar un juicio cierto. Mas como algo tiene que decir, adhiere sin empacho al parcialismo de la periodista, afirmando que su versión se asemeja a lo que califica como "la conducta histórica de Alfredo Astiz" y, por tanto, de un solo golpe instaura la probabilidad como sustituto de la certeza, consagra la opinión por encima de la prueba y cae al círculo vicioso admitiendo que ese juicio subjetivo, personal y suyo, tanto sostiene "la probabilidad de la textualidad del reportaje" cuanto "hace perder coherencia a las explicaciones del imputado".

Muy parecido el enfoque adoptado por la Alzada al resolver la apelación consiguiente y confirmar la resolución comentada. Pues ahí, sin hacerse cargo en absoluto de ninguno de los agravios de la apelante, dicho Tribunal aprovechó para sortear el problema principal, introduciendo la curiosa confusión que desvirtúa el adverbio típico que objetiva la acción típica en un hacer material, convertida por el malabar en elemento subjetivo del tipo.

De ahí en más ya no fue posible desarmar el absurdo, pues con tamaño espaldarazo el a quo adoptó la misma línea y siguió con la suya, ignorando el asunto por ese raro mecanismo que toma las cosas por lo que ellas no son, simula no entender y se pone a discurrir sobre otro asunto.

Créase o no fue así: la severísima objeción apuntando que la acción típica consiste en ese hacer ("hiciere") públicamente la apología de un delito se extravió en disquisiciones erráticas sobre cuál fue o dejó de ser la intención de mi defendido al consentir una conversación privada (o sea no pública) y a partir de ahí, como si tuviera algo que ver, salir con la teoría del dolo eventual para colegir, porque el diálogo se mantuvo con una periodista y porque las periodistas son periodistas, que mi defendido se representó lo que esa periodista iba a hacer (claro que ella, dueña y señora del verbo típico "hiciere públicamente") que de tal suerte el acto de autoridad le impone propio, aunque no fue suyo, no lo hizo él y quedó claro que no se quería público.

Desapercibidos los técnicos de que el dolo connota la intención del propio acto y no lo que uno piensa, quiere, prevé o se imagina de lo que harán o dejarán de hacer los demás, pues sea como sea el querer y la voluntad sólo son lo que uno quiere, acepta, se propone y representa como resultado del propio actuar.

Obvio que tamaña cosa sólo podría consumarse mediando acuerdo entre ambos, mas como eso no fue así, como está probado y admitido que Alfredo ASTIZ no quería ser difamado ni le interesaba trascender a terceros (el intermediario MARTINEZ trabaja sobre su razonable tendencia a demostrar privadamente que la persona real no se lleva con la imagen pública fabricada por la inefable dedicación de la prensa), toda vez que Gabriela CERRUTI corre con el hacer típico y ocupa el papel de autor; no el de testigo, víctima, instrumento o nada de eso, porque es ella quien hace público lo que está en cuestión sólo por haberse hecho público y, consecuentemente, es ella quien debería explicar si obró con el dolo propio del apologista o si, lo que no cambia el fondo, actuó más bien con el dolo del calumniador.

2.7 La insólita construcción de la Alzada se instaló a tal punto que incluso llevó a error a los señores Representantes del Ministerio Fiscal que dictaminan a fs.1379, que al postular el sobreseimiento de mi defendido se fundan equivocadamente en que, dando por demostrado aquello de que ASTIZ sólo se prestó a una conversación privada, él no quiso la publicación dispuesta por CERRUTI circunstancia que, ya que sólo se admite la modalidad dolosa y es indiferente lo meramente imprudente, determina la atipicidad de la conducta en cuestión.

Su requerimiento de fs.1057 se atrinchera en la revista sin una sola consideración al problema sistemáticamente eludido en esta causa: desde una altura distante y abstracta, tras repetir lugares comunes que no hacen la discusión ni afectan la causa, cumplió el acto pendiente pasando limpiamente por alto todas las cuestiones del debate: si hubo o no apología de un delito en el artículo de CERRUTI, si el texto recoge efectivamente lo dicho por ASTIZ y si, lo más relevante, hubo de parte de éste el hacer públicamente exigido por un texto penal claro, sencillo, trillado y contundente.

En tren de colmar el ambiente con el lugar común y escapar completamente del escenario de la causa, donde está el nudo que no quería cortar, el fiscal reseña largamente las distintas pruebas de la causa y tras cartón, dejando sin justificar en la crítica probatoria los hechos que le interesaba sostener, remata con una consideración sobre lo que tilda de "apología" a fin de encuadrar el caso en la figura del artículo 213 del Código Penal.

Dice en efecto, con una doble generalización completamente inaceptable, que las expresiones de Alfredo ASTIZ a la revista –así, sin discriminar, las que dicen una cosa y las que hablan de otra, las que se tienen por aproximadas a las suyas y las que no son suyas, las mentidas, las indiferentes y las que puso CERRUTI para servir a su plan y hacer combustión, aplicada a la campaña de ocasión del poder reinante- que la apología es apología porque allí se "reivindican hechos de nuestro pasado reciente" que "fueron calificados como delictivos en su oportunidad por la Excma. Cámara del Fuero al dictar sentencia en la causa Nro. 761".

3 LA SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

3.1 Por la escala penal establecida para el delito del artículo 213 del Código Penal hizo imprimir a la causa el trámite correccional, lo que desde el punto de vista práctico significó someter a mi defendido a juicio, en instancia única y unipersonal, por ante el mismo Juez que dirigió la investigación, aquél que dispuso la indagatoria, decretó el procesamiento y movió el reemplazo de los fiscales que originalmente propiciaron el sobreseimiento.

Su actuación en el asunto consta documentada en el expediente respectivo, donde varios indicios indican al lector que la suerte de mi defendido estaba echada al empezar; entre la forma como se llevó a cabo la averiguación, las diligencias descartadas merced la discrecionalidad de la Instrucción, la pesquisa prometida por el auto de mérito y abandonada apenas lograr el respaldo de la Alzada, la forma como se condujo y administró el careo entre la periodista y mi defendido, la antipatía y aversión con que se ponderó el marco probatorio, descalificó a mi defendido por ser él, fustigó sus dichos, seleccionó la prueba según sirviera o no a la tesis de condena, tachó todos los testigos inconvenientes a ese fin, liberó el capricho, disimuló los mil y un deslices de la testigo y su versión, defendió su posición y cerró los oídos a las pautas más elementales que gobiernan el sistema de actuación de la ley penal, son motivos elocuentes para denunciar que mi defendido no tuvo un juicio justo, verdadero e imparcial.

Reflexión que anticipo para enfatizar la importancia que reviste en el caso la instancia casatoria, única alternativa de impugnación del pronunciamiento condenatorio que me inquieta. El hecho de unificarse el trámite correccional en un solo juez concentrando en sí mismo las etapas del sumario y del juicio, más la circunstancia de que el sistema procesal penal vigente adopta el principio del juicio oral en instancia única para resolver la gran mayoría de las cuestiones que le están libradas, incide seriamente en la amplitud de criterio con que es necesario entender y aplicar las reglas de admisión del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

La misma concepción que llevó a romper la barrera de inadmisibilidad puesta originalmente por el legislador para excluir la revisión de las condenas menores exige interpretar con su debida amplitud las pautas del artículo 456 citado, pues el excesivo apego formalista o rituario y la restricción que cercena o limita el sentido de las palabras terminaría eliminando la función primordial asignada al Tribunal de Casación en el proceso penal vigente.

Reproduzco en este particular cuanto dejó expuesto la señora Defensora Oficial en el escrito de fs.1425, sosteniendo la admisibilidad de la vía casatoria ante el señor Juez a quo. Y recuerdo en adición que los vicios que afectan la construcción de la questio facti son tantos, tan serios y graves de cara al standard mínimo exigido para el funcionamiento apropiado del servicio de justicia, que se impone revisarlos todos por lo mismo que ellos afectan la validez del trámite y convocan los supuestos del artículo 456 inciso 1º del rito.

No es tan sólo que esté de por medio el respeto por el principio de legalidad, los derechos del individuo a reunirse libremente, pensar como le parezca y disponer de su privacidad;

3.2 El juicio oral y público se desarrolló en la audiencia celebrada entre el 25 de febrero y el 3 de marzo últimos. Aparte los documentos incorporados por lectura y útiles para el veredicto, lo hecho desde "trespuntos" se reflejó en los testimonios de Gabriela CERRUTI y Héctor TIMERMAN, así como declararon conocidos de ASTIZ por el lado de su familia (MONTAÑANA y CORTINEZ), superiores suyos en la carrera naval (los almirantes FRASCH, FERRER, OSSES, AROSA y MOLINA PICO), otros oficiales de la Armada más cercanos a su jerarquía (PALAZUELOS y VALSECCHI) y amigos suyos de la vida civil (MARIENHOFF, OCHOA, ROMERO y ZALDIVAR), sin olvidar al Almirante ZARATIEGUI y al Capitán de Navío PITA que tanto se refirieron a su conocimiento de mi defendido como narraron ciertos entretelones del críptico papel asignado al Capitán MARTINEZ en el reparto pues ambos son también compañeros de promoción de éste.

Todo lo cual consta en su medida en el acta labrada por Secretaría con las partes más importantes de cada testimonio. Aunque quedó definitivamente establecido en la audiencia, porque la prueba lo asevera sin dejar resquicio alguno a la discusión, que:

Hago especial hincapié en los quince testigos recién referidos, donde cuento nueve oficiales de la Armada Argentina y seis civiles de distinta edad y condición. Ya se verá cómo se las ingenia el a quo para barrer bajo la alfombra tan importante forma de conocimiento, aunque apunto ya desde aquí que difícilmente todos esos testigos –máxime frente al prestigio, la condición y responsabilidad asumida por varios en la carrera naval (tres de ellos ex Jefes del Estado Mayor General de la Armada y un cuarto que fue Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas)- no podrían prestarse por simple favor y venir al juicio a faltar la verdad.

Porque tengo por regla de experiencia, fuente directa de la sana crítica probatoria, que son las personas que conocen y tratan a otras con alguna asiduidad y durante considerable tiempo las que están en mejor aptitud para exponer sobre la forma de pensar y de actuar de otro, las que pueden hablar del carácter, la agresividad, los resentimientos, la educación, los valores, las creencias, la afabilidad, las ideas políticas y sociales y demás criterios o pautas de conducta y convivencia de una persona dada.

Las periodista CERRUTI se sentó con ASTIZ en la mesa de un bar, durante corto lapso y para conversar. Es de suponer que, en cuanto periodista entrenada, la nombrada sabrá por supuesto cómo formular las preguntas más incisivas, ácidas y tajantes vinculadas al tema de su inquietud, igual que es de suponer -porque ella lo dice y porque para ese entonces el Presidente de la Nación había instalado una suerte de debate público sobre lo que se proponía hacer con la Escuela de Mecánica de la Armada (dos años después y el debate demostró ser inoficioso, semejante a esas cosas que pasan en política y que en realidad no pasan nada)- que el tema de su inquietud es aquel por el cual mi defendido tiene la notoriedad pública que le fue proporcionada gratuitamente por los medios de prensa, interesados en difundir la campaña de difamación y vituperio orquestada años atrás por afines y simpatizantes de los grupos armados de antes.

Mas por buena, sagaz y honesta que sea la periodista en cuestión (que tampoco lo parece), esa conversación de un rato no podría proporcionar el conocimiento y la intimidad que logran dos personas con mucha más asiduidad continuidad y permanencia en el trato.

Es lo que con impecable coherencia postuló la señora Defensora Oficial, convencida limpiamente de la mendacidad deliberada con que Gabriela CERRUTI vino a declarar falsamente contra mi defendido. Porque los testigos de conocimiento, que conocen a ASTIZ y las más de las veces tienen con él una relación distinta de la de amistad, no reconocen a ASTIZ en la versión CERRUTI y porque, además, refieren un ASTIZ incompatible con la imagen que presenta la nombrada.

Remito a V.E. al estudio médico dispuesto por el señor Juez durante la instrucción sumarial, confiando seguramente que la medida permitiría armar el monstruo humano que muchos se interesaron en fabricar sin recato. Porque ese estudio no sólo frustró con las especulaciones de ese orden sino que además contribuye definitivamente a evaluar la prueba testimonial que el señor Juez a quo maltrata por completo; si lo conoce la gente con la que trata cotidianamente y si, más todavía, lo conoce la jerarquía naval a cuyas órdenes se desempeñó durante una larga e impecable carrera en la Armada (vid su legajo en autos), o CERRUTI erró por demasiado lejos o mi defendido armó una segunda personalidad a la medida de lo que quería CERRUTI o ésta mintió, según parece y se define por lo que obviamente quería hacer la periodista con su nota.

Si Gabriela CERRUTI quería conocer a ASTIZ sabía que se encontraría con persona distinta de la que ella tenía información a través de los medios. Pero si eso era así, si el café trabajosamente armado por obra y gracia del Capitán MARTINEZ servía para conocer a ese ASTIZ entonces no habría nota, porque nadie escribió objetivamente sobre ASTIZ en los últimos veinte años y porque la intuición periodística aconseja mejor no hacerlo; a menos que la periodista tuviera otras pautas morales y distintos criterios éticos, que en tal caso lo que ASTIZ dijera o dejara de decir no tenía ninguna importancia como no la tenía tampoco el propio ASTIZ su personalidad y su forma de pensar.

3.3 El alegato de la fiscalía transitó como ya dije por afuera del asunto, eludiendo los problemas que no podría solucionar y atenuando en el tono cansino, rítmico y desapasionado los términos de un debate que no quería mantener. En forma diametralmente distinta la señora Defensora Oficial, sobrellevando la dificultad de la causa y la inactividad del contrincante, expuso con brillantez y contundencia la posición absolutoria que es de rigor y justicia.

Denunció el falso testimonio en que incurriera Gabriela CERRUTI, evidenciado de mil formas durante el desarrollo de la causa, demostró perfectamente probado que mi defendido no se prestó a una entrevista periodística en ninguno de los sentidos en que puede tomarse la expresión, salvando por supuesto que sentarse a conversar con un periodista no es entrevistarse con él, igual que acreditó que cuanto el artículo de CERRUTI tiene de criticable, apologético o desmedido no es de ASTIZ sino de CERRUTI.

Así como dejó claro que una entrevista en sentido verdadero sólo es tal cuando hay aquiescencia o aceptación del entrevistado y en adición, con el categórico aporte de María Isabel ZALDIVAR y el impecable testimonio de José Ricardo ELIASCHEV, más la experiencia elemental de todo el que haya cursado una carrera, dado examen y referido, como se hace todos los días en nuestra actividad, los dichos de un tercero, dejó probada la imposibilidad de reproducir textualmente los términos exactos escuchados a un interlocutor con la sola ayuda de la memoria, sin anotar nada durante la conversación y con sólo reconstruir ideas sueltas a la salida.

Intercalo la digresión, porque tiene importancia a la hora de considerar la argumentación del a quo sobre el particular.

Pero hay más, porque cualquier experiencia –vuelvo a decir que la experiencia es con la lógica la única fuente válida para el método de la sana crítica probatoria vigente en nuestro sistema de apreciación probatoria- deja ver que quien quiere reproducir lo que memorizó de un papel o de otra persona no ha de distraerse con nada so riesgo de olvidar, confundir, mezclar y extraviar el cometido; pero la CERRUTI, que fue a la entrevista con esa intención y debió saberlo,

y que, viene implícito, el armado no se preocupó casi por reflejar la conversación –al fin y al cabo venía al dedillo a sus fines la peor imagen de ASTIZ que fuera dada y ella era mandada a hacer en cuanto a disposición para el aporte- sino que le interesaba la nota que ya tenía pensada, alimentar con tal o cual intención el debate que también con tal o cual intención provocó el Presidente de la Nación acerca de la Escuela de Mecánica de la Armada, que ella, la revista "trespuntos" y buena parte de los medios querían expandir, desarrollar e instalar.

Es un hecho concreto que la defensa de ASTIZ no dejó espacio a la condena. Detalle de sumo interés a mis fines porque el trabajo de la señora Defensora Oficial fue subvertido por el pronunciamiento del a quo y, entonces, surtió en buena medida la admisibilidad del recurso de casación que dedujo en consecuencia.

3.4 La sentencia del Juez a quo tiene fecha del 8 de marzo de este año y termina condenando a mi defendido a la pena de tres meses de prisión y costas "por considerarlo autor penalmente responsable del delito de apología del crimen por el hecho de sus declaraciones y publicadas por la revista" (dispositivo II) y el deber de respetar las pautas de comportamiento del artículo 27 bis del Código Penal durante dos años (dispositivo III), sin hacer lugar a la formación de causa por falso testimonio contra Gabriela CERRUTI (dispositivo I).

El pronunciamiento lleva largas hojas de resultandos y cinco considerandos, uno para tratar el testimonio de la periodista, otro dedicado a la materialidad del hecho, el tercero aplicado a la decidir la autoría y la responsabilidad del imputado y el último relativo al encuadramiento legal, ya que el quinto siguiente se refiere a las pautas que inciden en la individualización de la pena.

El considerando A) aborda la petición de la señora Defensora Oficial reclamando la formación de causa por falso testimonio contra la periodista interviniente. Basta ver la forma como el a quo presenta el asunto para comprobar que todo terminará reducido al incompensible juego de palabras que así desvirtúa el fundamento de la petición así evita a la testigo las consecuencias de la mentira.

Aunque es más que eso, porque con ese método de trabajo, entre que la sentencia respalda a la testigo por detrás del supuesto análisis gramatical dedicado a escudriñar la naturaleza de la reunión en la mesa del rincón, más bien rescata la testigo que precisa para la condena pues obviamente, dispuesto el señor Juez a quo a romper el adagio romano que fulmina la versión aislada con aquello de testis unus testis nullus o enseña de tiempo inmemorial que no hay solución lógica que permita hallar la verdad entre dos versiones contrapuestas (los dichos de uno contra los del otro), el testimonio de CERRUTI no puede ser falso.

Otra vez el sofisma de la ignorancia del asunto, pues mi antecesora no se inquietó jamás por un debate etimológico que sólo introduce el a quo, no sirve para nada y no modifica en absoluto los términos de la cuestión planteada: la periodista mintió jugando con las palabras y el a quo, por la razón que fuere, sigue el señuelo, se enreda en el juego de las palabras y salva el pellejo de la nombrada que mintió al fabricar la entrevista, mintió sobre el contenido de la conversación, mintió sobre las generales de la ley, mintió una objetividad que no tiene, mintió sobre las motivaciones todavía ocultas y siguió mintiendo cada vez que, por aquello de las patas cortas, la mentira salió insistentemente a la luz.

El desacierto es aquí tan notorio como desapercibido: no se trata de si la periodista podía o no publicar lo que le viniera en gana, que ese es íntegro problema suyo; no se trata tampoco de si pactó o no pactó formalmente, si observó como es debido las reglas éticas que debería tener su actividad como cualquier otra, si empeñó o no la palabra y si era su derecho "el manejo de la información que había sido ya obtenida del imputado".

Se trata, al contrario, de lo que mi defendido quiso de la entrevista más allá y por encima de lo que quiso o hizo CERRUTI con ella, porque ASTIZ fue protagonista, puso los puntos a la nombrada y está definitivamente al margen de todo lo que ella haga por las suyas, solapadamente, por hacer con la información lo que le viene en gana; y se trata de que eso de que "la información ... había sido ya obtenida" es un exceso caprichoso y voluntarista del a quo pues él, jugando a su vez con las palabras, desde el primer día dio por cierto lo que el primer día renunció a probar.

El considerando B) empieza la construcción detrás del vicio lógico oculto por el anterior, donde impropiamente quedó descartado el falso testimonio, disuelta la cuestión principal y dicho que CERRUTI escribió lo que ASTIZ le dijo.

La retahíla siguiente mezcla lo que obviamente es de CERRUTI, lo que es indiferente al derecho y puede o no ser de cualquiera, lo que hace a la opinión personal de un ciudadano –innocua y permitida- sobre un gobernante, lo que es ridículo (el niño ASTIZ "observador" en la guerra por la independencia de Argelia) y tantas cosas que evidencian, más que todo, las falta de consideración, detalle, prolijidad, disciplina y cuidado que descalifican lo actuado.

Porque es claro que ni el testimonio de ELIASCHEV ni el de TIMERMAN que cita sirven para juzgar una cosa o la otra, que el fallo de la Corte americana no tiene nada que ver, que no se trata de discernir dónde está la carga de la prueba sino de cuál es la prueba,

que el problema estriba en que la supuesta prueba no es la revista sino lo que CERRUTI escribió en ella y que, por supuesto, CERRUTI escribió en ella lo que estaba dispuesta a hacer pasar como de ASTIZ, que si igualmente quiere hablar de carga de la prueba es clarísimo que es la periodista quien debe documentar la veracidad de la fuente o sea demostrar que escribió lo que escuchó y que eso que escuchó lo dijo ASTIZ,

que no importa nada a este fin si el Capitán MARTINEZ hizo los arreglos como todos admiten y que la motivación, lo del Presidente de la Nación y el destino de la Escuela de Mecánica de la Armada, pertenece íntegramente a la revista, a la periodista, al presidente y a la campaña,

Ciego al asunto el a quo menea la versión de ACUÑA y de TIMERMAN para corroborar la de CERRUTI, haciendo que no vé que aquéllos hablan de oídas, refiriendo lo escuchado a ésta;

Remito a V.E. a dicho considerando, ahorrando así el tedio de un comentario que no tiene interés a mis fines. Resumo válidamente con la objeción que apunta la incongruencia del a quo tan esforzado por transitar la periferia y adquirir circunstancias menores que no interesan a la ley penal como descuidado en lo que era su deber, esto es en establecer debidamente el hecho típico definido por el elemento material de la figura.

El recurso de casación presentado por la señora Defensora Oficial exime mayor tratamiento, si bien lo hago en la medida en que esta presentación debe bastarse a sí misma y reflejar apropiadamente los antecedentes que enmarcan el objeto impugnado. Y entonces apunto a V.E. que el costado referido a la materialidad del hecho, esto es la exigencia típica del "hiciere públicamente" repetidamente invocada, queda maltrecha y desdibujada por detrás de cuestiones que no tienen que ver con la materialidad y constituyen una motivación sólo aparente,

El considerando C) siguiente trata como anticipé el tema de la autoría y de la responsabilidad, aunque tampoco lo hace. La lectura de este pasaje demuestra cabalmente que sólo hay más de lo mismo, confundido al extremo lo que hace a la acción material con lo que tiene que ver con el dolo típico.

En realidad el a quo toma nuevamente y sin ningún cuidado aquello de si la entrevista fue o no fue, si la CERRUTI pactó o no pactó, si el off the record es o no es y así como antes merodeó desordenadamente alrededor del punto para concluir que ASTIZ asumió que la periodista era periodista, la entrevista una entrevista y la publicación una contingencia eventualmente posible ahora, con las mismas cosas, sin referirse para nada a la mendacidad de la periodista ni tratar tampoco el contenido verdadero de la entrevista y respetar el concepto de autoría (ni qué decir de las clásicas preguntas del derecho probatorio, pues ni el qué ni el cómo ni el cuándo suscitan inquietud ninguna).

Entonces, así como recién dijo que el hecho típico se cumplió como dijo CERRUTI porque a él le pareció y tiene la autoridad, así dice ahora que mi defendido, debe reputarse "con el conocimiento necesario y requerido por el tipo penal realizó las manifestaciones de marras, que las mismas estaban destinadas a su publicación, no realizando en consecuencia acción alguna para evitarla o para resguardar a posteriori sus derechos frente a la publicación maliciosa o desvirtuada de sus dichos".

Leo el párrafo cinco y seis veces porque o no se entiende o si se entiende no tiene desperdicio:

Finalmente el considerando D) ya aburre con otra estrofa del mismo tenor. El hecho que uno no sabe cuál es y la autoría que no existe encuadran para el a quo en la figura del artículo 213 del Código Penal, por lo mismo que el hecho se tuvo por probado y la autoría por acreditada.

Lo dicho por ASTIZ a la periodista (y a esta altura ya ni se acuerda que nunca jamás trató el tema que prometió tratar en el auto de procesamiento, cuando reconoció que no lo había investigado, probado ni resuelto) fue publicado por ella y así, como el recaudo típico "tuvo concreción efectiva" (repárese en la pirueta dialéctica que disocia la acción material del autor mentada en "el que hiciere" de la forma adverbial agregada con el "públicamente", marginando del asunto a la periodista que realizó efectiva y materialmente la conducta típica).

Entonces, como la periodista cerró el ciclo típico que había abierto ella misma y del cual queda fuera, como ASTIZ "tuvo los elementos necesarios para evaluara que su conversación había sido buscada por la periodista con el exclusivo fin de su publicación" por la gracia del Juez carga mi defendido con la publicación que hace y define la acción típica, por más que no es de él y sólo porque el mismo Juez establece un incierto deber de evaluar la intención de la periodista.

Tras cartón, aliviado del problema principal que ignoró en toda su extensión, se pone el pronunciamiento a revisar el texto de la entrevista que tampoco verificó poniéndola íntegra en la cuenta de ASTIZ; y enseguida, con liviandad simétrica a todo lo demás, va eligiendo los párrafos que menos le gustan donde a su juicio se "exalta y justifica conductas declaradas delictuales por sentencias firmes".

Que "los limpiaron a todos" (de haber visto la causa 13 encontraría los enfrentamientos de tropas subversivas con las fuerzas militares que no se tuvieron por delictivos como dice), "que las Juntas fueron cobardes, no se bancaron salir a decir que había que fusilarlos a todos" (juicio del que también hay resabios en la misma causa 13, aunque con distinta propiedad y otro estilo), que "los matábamos en los tiroteos" (no hay una sola condena por la muerte de guerrilleros en un tiroteo), que "yo los entregaba vivos" (el giro en sí mismo no tiene nada de apologético), "nunca torturé" (una alusión al desempeño personal ajustada al derecho),

Tacho de impropio y pésimo el método analítico de que se vale el señor Juez a quo para ajustar la ley penal al caso concreto. Desde la forma como sorteó las carencias referidas al verbo típico que exige hacer, más la manera como se las arregló para prescindir del adverbio que califica ese hacer como un hacer públicamente hasta el remate final donde sale de la apología sin tratar la apología.

Si el nudo de todo el asunto es encontrar lo que va a decirse apologético en cuanto ponderación pública del autor exaltando el delito o el condenado del delito, básico, esencial, necesario, tomarse algún trabajo para dar con la exaltación del delito o del condenado por el delito. Mala manía suponer lo que se debe establecer, verificar y justificar, porque con esa manera la sentencia deja irremediablemente de ser válida en cuanto acto razonado que hace actuar en los hechos probados el derecho vigente;

Ni qué decir del pasaje donde agrega que "las expresiones" atribuidas a mi defendido "vulneran la tranquilidad pública al enaltecer conductas y hechos que aún hoy producen un profundo dolor en la mayoría de los habitantes de este país" no sólo como apreciación dogmática innecesaria para un delito de peligro y el bien jurídico tutelado sino más bien, de nuevo,

Se adquiere a la primer experiencia la idea de que el conocimiento personal nos permite reconocer formas de ser, de pensar y de decir de otro, pues la gente que tratamos se identifica en el trato coloquial por ciertos giros, modos, énfasis, imposturas, creencias o matices más o menos vinculados con la personalidad. Dictado que obviamente inspiró la idea de mi antecesora al proponer el testimonio de un considerable número de personas que han conocido y tratado a mi defendido en su vida familiar, laboral y social.

Lo que no significa por cierto procurar los típicos testigos de concepto, visto que el objeto de esta causa proviene del artículo escrito por Gabriela CERRUTI en "trespuntos" y que ese artículo presenta las cosas como transcripción de una conversación de ella con mi defendido. O sea que resultaba de sumo interés, visto que los dos únicos protagonistas del diálogo discrepan en el contenido del mismo, escuchar a otras personas que por el conocimiento y trato estén en condiciones de reconocer a mi defendido por la lectura del artículo.

Se trataba de una prueba ciertamente decisiva, pues de pasar como pasó que los testigos desconocieran a ASTIZ en el estilo, los conceptos, la forma de hablar y las palabras empleadas para hacerlo, la versión CERRUTI entraba en caída y perdía casi toda su consistencia; ya el hecho de que ella viniera a lograr la primer entrevista con el nombrado después de casi veinte años de los hechos es demasiado sugestivo como para no dudar de lo que se colorea con desfachatez y audacia, como para asignarle credibilidad contra el sólido relato de mi defendido y la declaración de varios testigos de los que por muchos y distintos motivos no cabe sospechar.

Porque esa fuente no puede descalificarse con el argumento de que "casi todos los testigos eran oficiales en actividad de la Armada Argentina ... al momento de desarrollarse históricamente los hechos controvertidos a partir de la nota periodística", porque el a quo sabe bien que seis de esos testigos no pertenecen a la Armada, que los Oficiales Almirantes obtuvieron esa jerarquía sin objeción de esa índole, que no le constan ni sabe de "las importantes responsabilidades de comando" que igual les adjudica y que, precisamente, los testigos que conocen bien a ASTIZ, fueron sus superiores en algún destino de la Armada y hasta calificaron su desempeño en el servicio naval son quienes mejor pueden hablar de éste. Lo cierto es que con ese modo el a quo zafa por enésima vez de la varadura, elimina fuente válida de conocimiento que no le está permitido ignorar y sigue impávido hacia el fin que se había propuesto el primer día.

EL RECURSO DE CASACIÓN

La sentencia del Juez de Primera Instancia motivó el recurso de casación interpuesto debidamente por la señora Defensora Oficial en el meduloso escrito corriente a fs.1425 y determinó la intervención funcional de V.E., una vez que la resolución de fs.1479 lo considero procedente y dispuso elevar los autos a conocimiento de este Tribunal. Remito al antecedente porque ahí se detallan prolijamente los fundamentos que justifican el remedio intentado de cara a los dos supuestos contemplados en el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Mas sin perjuicio de reproducir esa presentación para evitar repeticiones ociosas e innecesarias, destaco que el recurso invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva del inciso 1º) en el entendimiento de que ni aun con los hechos que se dan por probados en la causa es válido convocar al caso el tipo del artículo 213 del Código Penal por ausencia del requisito de publicidad exigido en la norma (error in iudicando), además de sostener la inobservancia de las normas esenciales del régimen procesal vigente contempladas en el inciso 2º) siguiente (vitium in procedendo).

Por la tacha universal de arbitrariedad, en la medida en que todo pronunciamiento judicial ha de ser debidamente motivado (artículos 123, 399 y 404 incisos 2º) y 3º) del CPP.) cosa que no hace el a quo, que en adición vulnera los principios esenciales que rescatan la presunción constitucional de inocencia (artículo 1 id.), prohiben la interpretación extensiva y analógica de la ley penal (artículo 2 ibid.) e inclinan la duda a favor del acusado (artículo 3 ibid.), aparte, y finalmente, faltar las dos reglas principales del artículo 398 del rito: motivar la sentencia separando debidamente cada una de las cuestiones en que debe ordenarse el veredicto (esto es: "las relativas a la existencia del hecho, a la participación del imputado, calificación legal que corresponda"), y apreciar el valor de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica probatoria.

Lo relativo al delito de apología del crimen endilgado a mi defendido está debidamente sustentado en el recurso y vino abordándose de distintos modos en los capítulos precedentes. Se trata, sencillamente, de objetar que la condena desborda los límites de la tipicidad previstos por el legislador al enunciar la norma aplicada, al punto que finalmente el a quo condena por un delito que claramente no contempla el caso particular considerado.

Situado el observador en la referida descripción típica, ayudado por el precepto más amplio del artículo 45 del Código Penal y dotado incluso del aporte de la dogmática con sus conceptos más trillados, es claro que ni para la construcción personal del propio a quo mi defendido resulta autor del delito en cuestión ni aparece como la persona que realiza la acción típica. Tacha que mi antecesora formula siguiendo la doctrina de la arbitrariedad, pues es un clásico aquello de que la arbitrariedad se reconoce en el juzgador que decide prescindiendo del texto legal respectivo.

En cuanto a la serie de vicios de procedimiento que también denuncia la señora Defensora Oficial, advierto que ellos se uniforman en el denominador que identifica el vicio de la arbitrariedad en que incurre el juez que se maneja con afirmaciones dogmáticas, se asiste con fundamentaciones de mera apariencia, invoca pautas de excesiva latitud, prescinde de prueba decisiva, se contradice consigo mismo y demás desbordes de voluntarismo sagazmente señalados en el recurso de casación.

Considero apropiada y correctamente fundada la procedibilidad de la vía al amparo de las dos reglas establecidas al efecto por el artículo 456 del Código Procesal. Y considero en adición que la señora Defensora Oficial desarrolló ampliamente los vicios más serios que afectan la sentencia del a quo, aquellos que perjudican los principios superiores recibidos en la Constitución nacional y surten por ende el recurso regulado por el artículo 14 de la Ley 48.

Eso en función del carácter de tribunal intermedio atribuido a V.E. por la Excma. Corte Suprema en el caso "Giroldi" ("Fallos" 318:514) en el sentido de que, según dijo la misma Corte en el caso "Strada" ("Fallos" 308:490), todo tribunal inferior debe aplicar la jurisdicción que le es propia para reparar los perjuicios causados en instancias anteriores según los principios y doctrinas sentadas por la Corte "como fiel intérprete y custodio de los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental".

Pues obviamente, más allá de los reparos excesivamente rituales o demasiado aferrados a la letra estricta de una norma procesal, los principales derechos del justiciable, aquellos que precisamente debe garantir y hacer actuar un tribunal de justicia, no pueden cercenarse so pretexto del apego a pautas de pura forma, fachadas a propósito para ocultar el alzamiento contra la ley, violar las reglas del debido proceso y consagrar la injusticia.

EL PRONUNCIAMIENTO Y SUS AGRAVIOS

5.1 Deduzco este recurso contra la resolución de V.E. de fecha 28 de agosto pasado en la cual, no obstante llegar los autos a conocimiento de esta instancia por la concesión de fs.1479 -y sin imprimir siquiera el trámite de rigor contemplado por los artículos 465 y siguientes del rito-, la Sala declara mal concedido el recurso pendiente usando la autoridad, ciertamente de excepción, del mismo artículo 465 citado.

De manera que, de resultas de la resolución atacada y al desconocer la competencia funcional que atribuyera el a quo, finalmente se da finiquito a la causa y deja firme el pronunciamiento que condenó a mi defendido a una pena de prisión por el delito de apología del crimen, aseverando inadmisible la vía casatoria en función de que, se dice, las cuestiones introducidas por mi antecesora no pueden revisarse por el artículo 456 del Código vigente.

La decisión de V.E. se funda en las consideraciones que enseguida menciono, sin detenerse en la circunstancia a mi juicio principal de que Alfredo Ignacio ASTIZ fue condenado a prisión por un delito que no cometió, en el marco de un trámite pródigo en irregularidades de todo calibre, por un Tribunal unipersonal que juzgó en instancia única, después de impulsar la causa, sustanciar íntegro todo el sumario, decretar el procesamiento, reemplazar el fiscal originario y, en suma, comprometer repetidamente opinión en el sentido en que se pronunció finalmente.

La instancia casatoria tiene aquí importancia decisiva para salvar la regularidad de un trámite varias veces viciado, toda vez que se implica el derecho a la doble instancia judicial que está en la ley procesal invocada y en el derecho de los tratados recogidos en el texto constitucional por la reforma de 1994.

El criterio de interpretación restrictiva que saca el caso del marco del artículo 456 no sólo contraría la letra expresa de esa norma sino que, más aún, restringe su campo aplicativo hasta ponerla innecesariamente en pugna con la ley fundamental contra lo que dice la pauta fijada de antiguo por la Corte en punto a que la ley debe entenderse de forma de hacerla compatible con los postulados de la Constitución.

5.2 La resolución impugnada declara como dije mal concedido el recurso de casación, después de considerar en apartados distintos las diferentes causales puntualizadas por la señora Defensora Oficial al introducir la cuestión. Empieza por descartar las referencias a todas las disposiciones de la ley procesal distintas del artículo 404 inciso 2º, única para la cual se prevé sanción de nulidad, por cuanto en los demás casos falta la condición impuesta por el artículo 456 inciso 2º del Código. Agrega en tal sentido que la tacha de arbitrariedad no conforma una modalidad autónoma para la casación si no está "referida a las causales taxativamente indicadas en el artículo mencionado", así como que no ha de considerar "las referencias genéricas a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales ...en tanto no se han relacionado puntualmente con las constancias de la causa.

Y después de esa declaración en verdad abarcadora, apunta que "la credibilidad del testimonio de Gabriela Carla Cerruti" igual que "la valoración que de sus dichos hiciera el magistrado" no pueden revisarse por el Tribunal, pues el sistema de la sana crítica racional libra al tribunal de los hechos la ponderación de las pruebas "sin que tenga que justificar por que da mayor o menor crédito a una prueba que a otra". Y, siguiendo en la misma línea, agrega que la objeción que protesta contra el testigo único "ha sido dejada de lado por la nueva legislación al desechar el sistema de las pruebas legales", para volver a repetir la idea cuando destaca que también incumbe al tribunal del juicio decidir si la testigo en que funda su veredicto de condena incurrió o no en contradicción al declarar.

Y luego, ya asegurando con doble cerrojo la decisión que concluye el juicio sin revisión, por el simple remedio de denegar el recurso otorgado por la ley para revisar las cuestiones puntualmente planteadas, dice que esta forma de impugnación no permite usurpar "facultades legalmente conferidas al tribunal de mérito" o arrogarse "funciones propias de una segunda instancia proscripta por nuestras leyes" como haría de "revisar los elementos probatorios de la causa".

Así, reputando todas las cuestiones como de las reservadas al Juez a quo o circunscribiendo la propia aptitud funcional a otro rango de asuntos, esto es la incierta e inasible categoría del artículo 456, no hay casación más que cuando así lo quiere y admite el tribunal respectivo.

Por la tacha alzada contra el juicio personal del a quo en relación con un pasado que no está en la causa y desconoce por completo, aventura opinión diciendo: "la resolución que se intenta conmover ha sido sustentada razonablemente y los agravios de la recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta", pasaje de excesiva latitud que contradice lo afirmado más arriba pues no dice cómo es que el sustento es razonable (resolviendo de un golpe la cuestión que estaba para ventilar) y entra en el terreno que dijo tener impedido de conocer y juzgar, en la misma sintonía en que se mueve al abordar la cuestión que objeta la inversión de la carga de la prueba, cual si esas misteriosas "reglas de la experiencia" fueran el tema por tratar.

El esquema se repite al llegar al "vicio sustantivo", en la medida en que mi antecesora dejó perfectamente planteado el problema de la interpretación extensiva de la ley penal que así, por impropia autoridad del a quo, encuadró los hechos que tuvo por probados en un tipo penal que no los comprende en absoluto.

Porque V.E. sale del asunto con la misma actitud, pues muy prietamente, admitiendo que la señora Defensora Oficial demostró que la conducta endilgada a Alfredo ASTIZ en la sentencia no encuadra en el "hiciere públicamente" del artículo 213 del Código Penal, afirma "que nuevamente la defensora se remite a cuestiones de hecho y de prueba ajenas a esta instancia", bien que sin decir porqué la objeción marcando la desarmonía entre el hecho que se dice probado y la norma donde se lo encuadra en consecuencia es, como dice, "de hecho y de prueba" ajena al remedio articulado.

Claro que enseguida abunda con numerosas citas de jurisprudencia donde consta ese principio elemental, pero claro, también, que en ningún momento puntualiza cómo es que un planteo de esa índole puede vincularse a los hechos y a las pruebas.

El problema central no pasó jamás por los hechos y las pruebas, aun cuando el a quo tropezó con mil y una dificultades de esa índole que resolvió en forma arbitraria; por encima de haber manipulado gravemente la prueba disponible y desvirtuado sin piedad los hechos de la causa, según se planteó repetida e inútilmente en autos, el punto principal siempre consistió en la pésima manera de encarar la relevancia legal del hecho en cuestión: tanto el a quo como el fiscal, la Cámara, la revista, la periodista y los testigos admiten, siempre, que mi defendido no realizó la acción típica descripta en la figura y, entonces, esto no es, no lo fue nunca y no puede serlo, mero tema de hecho ajeno a la instancia casatoria.

De nuevo el sofisma de la ignorancia del asunto, así como se hace a continuación al considerar lo vinculado con la culpabilidad pues, se dice, "la existencia de dolo en el accionar" de mi defendido " no es materia revisable en esta instancia, en tanto los hechos psíquicos son incensurables en casación". Y vuelta con la rica jurisprudencia de la provincia de Córdoba como si lo del error de hecho (cuestión esencialmente de hecho, como es notorio) tuviera que ver con el elemento subjetivo del tipo, que está en el tipo, hace a la conducta típica y corresponde estrictamente a una cuestión de derecho que, como la de la legalidad recién comentada, se contempla expresa y claramente en el inciso 1º) del artículo 456 del Código Procesal Penal.

No es consistente ni respeta cualquier posición dogmática la posición que desconoce al dolo como un elemento referido a la estructura del delito, que estudia el llamado principio de la culpabilidad y que no se cobija en absoluto en un tema procesal, de hecho o de prueba. Ello por cierto sin confundir que, en cuanto elemento esencial a la descripción típica y parte necesaria de la conducta delictiva, el dolo ha de reconocerse en el hecho como se reconoce la acción material y, por supuesto, ese reconocer el dolo en el hecho es obviamente tenerlo como uno de los objetos de prueba.

Concluye por último con el principio in dubio pro reo y el artículo 3 del Código Procesal para agregar, reiterando la restricción que vino mostrando en orden a qué tan limitado, extraordinario y excepcional es a su ver el recurso de casación a fuerza de reducir al extremo lo preceptuado por el artículo 456, que su naturaleza procesal lo confina también en el ámbito propio del juicio propiamente dicho, cual pauta de valoración de la prueba sobre la que, como pasa con la regla de la sana crítica y todo lo vinculado con la apreciación de los hechos, pareciera que el juez puede moverse a su solo arbitrio y discreción, con la seriedad, objetividad y criterio que le parezca, sin advertir que esa forma de pensar virtualmente elimina toda posibilidad de revisión de una casación por tanto vaciada de contenido, materia y jurisdicción

5.3 Ya se sabe que el artículo 456 inciso 1º) admite el recurso de casación siempre que el pronunciamiento definitivo anterior erre en la aplicación de la ley sustantiva o, más ampliamente, no observe lo que ella prevé y prescribe para solucionar el caso dado.

Y ya se sabe que la señora Defensora Oficial introdujo debidamente esta cuestión desde dos perspectivas diferentes, o diciendo que el fallo del a quo rompió el principio de legalidad aplicando el delito del artículo 213 a un hecho que, conforme lo reconstruyó y dio por cierto el Juez de la causa, no lo comprende en absoluto, o, en adición, diciendo que el fallo rompió también el principio de culpabilidad ampliando el elemento subjetivo del tipo más allá de la modalidad dolosa, cual forma de responsabilidad sólo objetiva o culposa.

La índole y gravedad del planteo referido, el hecho de implicarse en sus términos más de un derecho de firme raigambre constitucional y la ostensible impropiedad voluntarista con que se movió el a quo para condenar, justifican por sí solas la intervención de V.E., tribunal intermedio con autoridad para establecer la doctrina de interpretación válida relativa a las normas penales.

No hay cuestión de hecho o de prueba, más allá de que la señora Defensora Oficial también introduce vicios de esta naturaleza y por encima, también, de que su trascendencia y entidad justifican su impugnación en el marco del inciso 2º) del mismo artículo citado. Pero son planteos distintos, a pesar de que todos provengan de la misma iniquidad; según cómo estableció el a quo los hechos del caso, conforme él mismo decidió fijar el material fáctico para encuadrarlo en derecho, no obstante los vicios de criterio y de procedimiento en que incurrió a ese fin, igual, después de tanta irregularidad procesal, concluyó el asunto con una construcción personal suya que define los hechos de forma ajena al artículo 213 del Código Penal.

Entonces, como pese a esa obra ciertamente imperfecta y suya, el a quo justifica la pena de prisión en el tipo penal citado, ya que obviamente ese tipo penal no contiene, aloja o recibe la conducta que el Juez endilga a mi defendido, la cuestión es sola y completamente de derecho, hace a la observancia de la ley y exige remedio casatorio.

Eso es muy claro, pues el principio de legalidad es "la raíz mínima de los límites oponibles al ejercicio por el Estado de la potestad punitiva" (Gonzalo Quinteros Olivares, su "Manual de Derecho Penal" página 64). Desde Beccaria y Feuerbach nadie pone en duda el principio rector predicado por el trillado "nulla peona sine praevia lege", más modernamente revalorizado por Jescheck como un postulado de garantía.

Y es pacífico que este principio de legalidad, que por supuesto consagra el artículo 18 de la Constitución nacional y cierra el principio de reserva del artículo 19 siguiente, conduce a la teoría de la tipicidad y deriva dos garantías adicionales: en primer lugar porque a su vera sólo es posible castigar aquellas conductas que la ley describe estrictamente, y en segundo término porque esa condición excluye la posibilidad de punir situaciones sólo análogas o parecidas a la descripta por el legislador.

Y me refiero concretamente a la tipicidad porque todo el asunto entre manos da vueltas alrededor del sentido y alcance del artículo 213 del Código Penal, por aquello de que "la tipicidad o condición de típico es la consecuencia máxima del sometimiento del derecho penal al principio de legalidad" y porque "para que un comportamiento humano sea delictivo es preciso que se corresponda –que pueda ser subsumido- en una descripción legal" (Quintero Olivares, página 299).

Datos precipuos a cualquier operador que tenga que vérselas con cosas del tipo y que interesan sobremanera en este asunto, ya que en rigor si, como reza el artículo 213 del Código Penal invocado por el señor Juez a quo para justificar la condena, comete el delito en cuestión "el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por un delito", surte un problema de estricta observancia de la ley sustantiva el resolver si lo dicho por mi defendido en el recinto cerrado del bar existente en el hotel donde él habita, en una conversación privada con la periodista que gestionó y pidió la entrevista (aparte lo que hayan acordado o no entre sí y aparte lo que haya dicho o dejado de decir mi defendido en la conversación) es realizar la acción descripta por el legislador frente al clarísimo "el que hiciere públicamente" mentando un escenario de acción completamente distinto.

Ya que obviamente la acción humana que caracteriza la tipicidad como uno de los elementos esenciales del concepto jurídico de delito "sólo puede ser tenida en cuenta a efectos de sanción penal si es descrita en la norma y es subsumible en una descripción legal, o sea, en la medida en que constituye una acción típica" (Miguel Polaino Navarrete, su "Derecho Penal Parte General" página 396).

Claro que para el principio de culpabilidad sólo hay una acción relevante y con sentido para la ley penal si son hechos humanos voluntarios (con origen en la persona y queridos por ella), momento en el cual el mero hecho pasa a ser acción en el entendimiento de que el hombre actúa cuando obra voluntariamente y, entonces, recién ahí cabe hablar de la autoría personal capaz de captarse por la descripción típica.

Y si bien también se objeta fundadamente en este aspecto, pues ciertamente no hay forma de decir que mi defendido obró con el dolo típico, el reparo que apunta al principio de legalidad se coloca un escalón más arriba y apunta que, según y conforme establece el a quo los hechos del caso, ASTIZ no realizó la acción típica o, puesto de otra forma, la acción que el a quo endilga a mi defendido no es la descripta por el artículo 213 del Código Penal para autorizar la condena por apología del delito.

Ya se verá porqué es que además esta figura es especialmente delicada, por cuanto una interpretación distinta de la que está escrita en el texto provocaría más lesiones constitucionales aparte romper el principio de legalidad, afectar el de reserva y dejar sin sustento la actividad punitiva estatal que se ejerce por los jueces.

A esta altura de la exposición sólo interesa subrayar que el problema es evidentemente de derecho, que la cuestión entra con claridad en el campo de casación del artículo 456 inciso 1º) y que tamaño asunto no es ni por asomo cosa vinculada a los hechos o a su prueba por lo mismo que, al solo efecto de plantearla como es debido pues por supuesto también discrepo con lo actuado por el a quo en materia de hechos y de prueba, la cuestión se arma en función y a partir de lo que hizo el a quo en todos sus pronunciamientos, incluida por supuesto la sentencia final impugnada en casación.

5.4 El a quo condena a mi defendido por algo que él no hizo. A cuyo fin carga sobre sus hombros la conducta de la periodista con la que se reunió a conversar. Y si bien no fue por supuesto ASTIZ "el que" obró en la especie, según denuncié al empezar y desde que la Cámara Federal de la Capital salió con aquello del dolo eventual diciendo que el elemento intencional consistió en la especie en el haber previsto o representado mi defendido que la CERRUTI publicaría la conversación privada entre ambos,

Pero siendo cierta y definitiva la objeción, cortando de raíz la imputación armada de espaldas a la previsión típica, no por eso deja de serlo también la objeción igualmente contundente que deshace la voltereta del dolo eventual. De ahí que vea perfectamente válido que mi antecesora insistiera en agregar esta defensa, que también va a la observancia de la ley sustantiva y se vincula con el sentido y alcance del tipo penal considerado, por cuanto resulta francamente ridículo manipular el asunto hasta eliminar el tipo objetivo disfrazar su ausencia con cosas del tipo subjetivo y concluir que la acción de la CERRUTI puede enrostrarse a mi defendido porque, como dice el a quo, no se las arregló para imponer su voluntad e impedir que la nombrada hiciera lo que quiso hacer.

Y así ya no está hablando de dolo de ningún tipo, pues sus decires asemejan un incierto deber que no está escrito en ninguna norma, una forma de previsión que sitúa a ASTIZ en insólito papel de garante de lo que los demás dicen de él (cómo podría el nombrado evitar, reaccionar o controlar las mil y una perversidades que se han dicho y se dicen de él, con maneras que todos saben falsas y que forman una persecución deshonesta, injusta e hipócrita), adhieren sin reparo a la validez de la responsabilidad objetiva o mezclan los contenidos de la intención dolosa con las maneras muy diferentes del delito culposo (véase lo que dice el a quo acerca del sumario llevado por el Almirante ALFONSO o, si se prefiere, lo que el nombrado Almirante ALFONSO dejó escrito en esa actuación).

La resolución impugnada confunde el dolo con su prueba y, acto seguido, toma la disparatada consideración del a quo en esto del dolo no como una pésima tarea de reducción del caso que él armara en la norma del Código de 1921 sino, muy distinto, en una inexistente discusión sobre prueba de la intención. Craso error: una cosa debatir si está o no probado que CERRUTI se avino a una entrevista privada en los términos del off the record comúnmente empleado en el ámbito periodístico y otra distinta aceptar que no se controvierte la intención de mi defendido en cuanto a que no quería que CERRUTI publicara nada de nada, por lo mismo que una circunstancia es la existencia o no de un pacto, acuerdo o entendimiento mutuo en este asunto (sobre el que discurre con escasa propiedad el a quo en su sentencia)

y otra circunstancia diferente es la de que ASTIZ mostró expresamente su oposición a la publicación. Porque esta última circunstancia, aspecto de hecho, no está controvertida, fue aceptada por la CERRUTI, manifestada repetidamente por mi defendido, reconocida por el a quo y hasta corroborada por la historia de veinte años, ya que la experiencia directa muestra que ASTIZ no se prestó jamás a ninguna entrevista periodística, acto público, reportaje o lo que fuera.

En otra andana está el dolo típico, es decir si el tipo es un tipo doloso, si admite la modalidad culposa, si prescinde del dolo y consagra la mera responsabilidad objetiva y si finalmente, de reconocerse como doloso, qué especificador vale agregar al tipo subjetivo para definir si se precisa un dolo directo, indirecto o eventual. Aunque claro que en todo supuesto, de convenirse con la universalidad de que el delito de apología del crimen es doloso, habrá que aislar esa forma subjetiva de las que son culposas y de las que no son; tras lo cual el siguiente paso deberá precisar el contenido del dolo y no sólo por la idea del directo, pues también tendrá que definir el indirecto y el eventual siempre por referencia a la conducta que se trate.

Lo que no es posible, lo que rompe la estructura del delito y viola el principio de culpabilidad es la posición del a quo falseando una apariencia de dolo que ni siquiera es tal. Hace al acierto y al error en la aplicación de la ley sustantiva eso de definir cuál es el dolo típico pues con esas formas, ampliando o restringiendo la exigencia del legislador en ese punto, el juez puede dejar fuera del campo aplicativo conductas contempladas por la ley y comprender en él otras que no están previstas.

Tacho de absurdo, inaceptable artificio demostrativo del afán de condenar, la construcción que amplía el dolo típico, echa mano de la forma eventual, desdibuja a continuación los contenidos ciertos de la modalidad y enseguida trata como dolo lo que no es nada y extiende la culpabilidad a la acción de un tercero que, paradojalmente, haciendo grotesco el absurdo, deja de obrar por sí y descarga su propia obra en la supuesta representación del tercero.

La doctrina predicada por el a quo dice que mi defendido no debió reunirse con la CERRUTI porque así habría evitado la publicación que ella decidió, montó y puso en la calle; la doctrina dice que mi defendido no debió hablar nada de nada con ella, porque así habría evitado que la periodista pusiera en su boca lo que él no dijo; la doctrina dice que mi defendido debió adoptar no sé qué curso de acción a fin de torcer la mano de la periodista e impedir la publicación, en una suerte de protección de inciertos derechos postulada por un Juez que no le reconoce ninguno; la doctrina trata a ASTIZ tomando por cierto lo que se dice de él, sin percatarse de que, al revés, la conducta de CERRUTI en este asunto muestra a las claras qué tanto se ha falseado, orientado, manipulado y mentido por el afán de subir a sus hombros las secuelas de un tiempo de conflictos que no se supera con esa actitud.

De nuevo el círculo vicioso: el a quo admite confiar en CERRUTI inspirado en la opinión que tiene de mi defendido, supongo que sin advertir que esa opinión suya seguramente se formó gracias a otra CERRUTI mintiendo de la misma manera, por la repetición de un prejuicio que lleva a execrar por facilismo, comodidad, conveniencia, partidismo, irresponsabilidad o lo que fuere.

5.5 Dos son entonces los vicios impugnables con apoyo en el inciso 1º) del artículo 456, por cuanto la ausencia de un elemento material de la acción típica y la falta del tipo subjetivo exigido por el legislador son puntos vinculados con la obediencia y correcta aplicación de la ley sustantiva que, en cuanto el agravio de mi antecesora se funda correctamente en ambas causales, habilitan la vía casatoria denegada por V.E.

Pero están también los otros vicios que también abren la competencia funcional de V.E. por el camino del inciso 2º) siguiente, toda vez que el recurso de casación antecedente denunció los graves defectos de un pronunciamiento que viola severa y abiertamente disposiciones esenciales del procedimiento penal vigente. Entonces, porque esos vicios inciden en la regularidad del trámite y afectan la garantía del debido proceso, como la sentencia condenatoria atacada no constituye un acto judicial válido que pueda admitirse como tal, la Cámara Nacional de Casación Penal es el órgano natural al que corresponde corregir vicios del tipo.

Encuentro aquí que V.E. aleja toda la articulación del supuesto contenido en el inciso referido, aunque negando por la generalización que la normas procesales violadas e invocadas sean de las que se alcanzan en el dispositivo. Mas como admite la excepción del artículo 404 señalando que la falta a este texto surte válidamente la instancia casatoria, ya que esa situación fue una de las puntualizadas en el recurso de mi antecesora, se contradice a sí misma la decisión que ab initio declara mal concedido el recurso so pretexto de que no se invoca un vicio de los que habilitan la vía cuando, al mismo tiempo, se dice que el vicio está efectivamente invocado.

La señora Defensora Oficial fundó buena parte de su impugnación en los defectos de motivación que largamente explica, por lo que, ya que el requisito de la motivación está expresamente previsto en el inciso 2º) del artículo 404, amén del principio general sentado por el artículo 123 del mismo Código, concluyo que por regla general, incluso reconocida por V.E., los agravios de esta índole permiten el recurso de casación rechazado en este caso.

Y como V.E. no se hace cargo en ningún momento del asunto según se plantea, pues los considerandos de la resolución discurren por otros caminos diferentes del defecto de motivación y de cómo lo señalara mi antecesora en la defensa, remito a la prolija fundamentación de ese escrito que, al no haber sido tratado, puedo reproducir sin más pormenorización o detalle. No es en absoluto que la señora Defensora Oficial se haya limitado a discrepar con la sentencia del a quo pues sus vicios, ostensibles y demasiados, están largamente tratados en el recurso por lo que constituye el fundamento sólo aparente de una decisión arbitraria, en el sentido dado a la expresión por la jurisprudencia de la Corte.

Es tradicional y extendida la doctrina del Primer Tribunal del país que ha sentado la primer condición de validez de todo fallo judicial, exigiendo que un acto de su jerarquía resulte derivación razonada de los hechos probados y del derecho vigente, no producto individual de la voluntad del juez que resuelve. Y no vale salir del paso diciendo que tal o cual costado de la motivación se vincula con temas de hecho o de prueba, porque "todo esto es, en substancia, el examen de hechos o actos: ‘la motivación’ de la sentencia apelada" (Bielsa, en "El recurso extraordinario" página 257).

No sirve por supuesto distinguir la falta o defecto en la motivación del pronunciamiento de la tacha de arbitrariedad repetidamente señalada por la defensa, justamente porque la doctrina de la arbitrariedad reposa en gran medida sobre defectos lógicos que invalidan el acto judicial y porque vale decir, de un modo general, que las causales de arbitrariedad connotan diversas maneras de faltar las reglas de validez del juicio judicial por parte de la autoridad encargada de preservarlo.

O sea que discrepo completamente con la reflexión de V.E. que apunta a diferenciar las referencias a la arbitrariedad de la exigencia de motivación, primero porque ambas formas expresivas se tratan de igual manera en el recurso comentado y después porque eso es lo técnicamente correcto: en rigor la señora Defensora Oficial no armó la impugnación en función de aspectos de hecho o de prueba sino que, tomando cuestiones de esa índole vinculadas con la estructura del pronunciamiento judicial, atacó los numerosos defectos en que incurrió la sentencia con falta al deber de motivación.

Y no sirve tampoco diferenciar más de la cuenta el prohibir la autocontradicción del inciso 2º del artículo 404 del deber de motivar más genéricamente impuesto por el artículo 123 también citado, en parte porque esta última norma también contempla la nulidad como sanción (lo que en el caso del defecto introducido en la sentencia definitiva del tribunal de instancia única no puede sino impugnarse y perseguirse por el camino del artículo 456 conforme a la letra de su inciso 2º) y en parte porque el vicio de la autocontradicción indica o especifica el defecto de motivación.

La señora Defensora Oficial señaló como ya dije la forma como el a quo se contradice a sí mismo, según salta a la vista al dejarse de lado uno de los contenidos del artículo 399 (vuelvo por tercera vez y con otra fuente a aquello de "exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente"), pues exponer los motivos de hecho y derecho es, necesariamente, hacerlo como es debido, fundando las conclusiones en las pruebas disponibles y el derecho aplicable.

Ya se vio que esta segunda parte no se cumplió para nada –al punto que la inobservancia de la ley sustantiva importa además falta al deber de motivación-, como tampoco la primera de cara a la amplia retahíla de vicios lógicos que desvirtúan la "enunciación del hecho" y no respetan a su tiempo el orden de tratamiento separado exigido por el artículo 398.

Vuelvo por ejemplo sobre algo que ya dije y está en el inciso 3º) del artículo 404 del rito, es decir la norma procesal que V.E. admite fuente válida del recurso de casación que me ocupa. Porque si falta como falta la "enunciación de los hechos imputados" o, lo que es similar, esos hechos resultan indiferentes a la ley penal usada de título para la condena (véase lo que el a quo refiere en el pronunciamiento como aseveraciones que atribuye a mi defendido y serían –pues no lo razona ni explica ni justifica de ningún modo- lo tildado de apología en los términos de la ley penal), no sólo se está señalando un defecto en la motivación sino que además ese defecto general interesa un aspecto que ha de cumplirse en particular por la sentencia.

El deber de motivación conduce a la correcta estructuración del razonamiento judicial, que empieza por ponderar la prueba de los hechos, establece por la sana crítica las circunstancias verdaderas, ciertas y probadas, fija el material fáctico y progresa enseguida hasta reducir ese hecho así afirmado dentro del derecho sustantivo vigente. Deber que por cierto ha de cumplirse atendiendo las defensas de la parte constituida, en la medida en que esas defensas obstan a la conclusión por consagrar; porque la motivación de la sentencia es también salvaguarda del derecho de defensa, que en este terreno actúa en la medida en que el tribunal considera, trata y se hace cargo de todas las alegaciones de la parte que influyen la decisión respectiva.

El deber de motivación se vulnera entonces por este otro camino, pues el a quo pasa lisa y llanamente por alto las defensas de mi antecesora, mal presentadas y peor tratadas por su pronunciamiento de condena. No es entonces que la señora Defensora Oficial discrepó con el juzgador pues eso es lo que pasó con fundamentos mucho más sólidos y terminantes que el simple pensar de otro modo; y no es tampoco que el tribunal sea como es el tribunal de los hechos sino que, justamente por su autoridad para resolver esos asuntos, el tribunal desbordó el ejercicio regular de su función de juzgar, rompió la regla de la sana crítica, desobedeció los principios fundamentales del sistema procesal vigente y, merced tanto exceso, fijó los hechos y declaró el derecho sin respetar las constancias de la causa.

Ese es el sofisma de la ignorancia del asunto que mi antecesora denuncia como vicio de arbitrariedad y debió considerarse como falta al deber de motivación, vicio donde por lo demás, más allá de que a mi juicio vale impetrar casación por las otras violaciones igualmente alegadas, permite revisar lo actuado contra la sana crítica probatoria, a despecho del principio de la duda y contra lo que requiere la garantía constitucional de inocencia.

5.6 Se dice más de una vez en la resolución atacada que mi antecesora sólo marcó un criterio de discrepancia con el adoptado por el a quo para establecer los hechos y valorar la prueba del legajo. Y se dice varias veces que el sistema de crítica probatoria adoptado por el artículo libra a la más amplia discreción de los jueces manejar a su solo juicio la regla del in dubio pro reo, la famosa sentencia romana que fulmina al testis unus y la intuición elemental, que señaló el propio a quo en su auto de procesamiento ya comentado- de que no es posible acreditar una circunstancia cuando sólo hay dos protagonistas en aptitud de narrarla y uno lo hace de una forma y el otro de la inversa.

Entre que mezcla el sistema de la sana crítica probatoria con el muy distinto de la libre convicción y saca íntegramente los hechos de la casación, la resolución de V.E. se aparta en el asunto del ámbito contenido por el inciso 2º) del artículo 456, que por cierto, en la medida en que los hechos, la prueba y su crítica por el juzgador caigan en la norma referida, ampara y justifica la intervención de esta instancia más allá y por encima de los problemas que suelen surgir a causa de que el tribunal revisor no presencia la audiencia de debate.

Aunque esa última reflexión, la alusión diciendo que V.E. no estuvo presente en el debate, no suscita inconveniente ni complica la tarea por hacer. Porque en el caso de autos, según y conforme planteó las cosas la señora Defensora Oficial actuante, no cuestiona al juzgador hacer de cuenta que no pasó lo que efectivamente sucedió en la audiencia sino que, muy distinto y como vicio de motivación rompiendo la coherencia lógica indispensable para un razonamiento válido, fundó su articulación en el hecho de que el a quo manipuló arbitraria y caprichosamente la prueba que él mismo refiere en el veredicto.

Y no es correcto sostener que todo lo referido a la apreciación de la prueba pertenece al tribunal del juicio y está marginado de esta revisión, por cuanto es criterio de regularidad procesal ceñir la crítica probatoria a los dictados de la sana crítica, es principio normado por el artículo 398 que esa subordinación hace a la validez del acto y es claro que la norma en cuestión se encadena estrechamente con las dos siguientes de los artículos 399 y 404 del rito.

La sana crítica probatoria no evoca para nada la autoridad, impresión, arbitrio o mera convicción del juzgador. Al contrario de la íntima convicción, la sana crítica probatoria recoge la forma racional y objetiva de establecer los hechos de la causa, a ojos de todos, por el razonamiento fundado, en base a la prudencia, la lógica y la experiencia judicial.

No es para nada cierto que viejísimas enseñanzas que exigen la prueba compuesta, sugieren multiplicar las fuentes de convencimiento, predican la investigación integral, desconfían del dato único y no se permiten aseverar como verdadero lo que sólo dice un testigo, por bueno que sea o consideran insalvable la situación en la que los dichos de uno se contraponen a los dichos del otro sean antiguallas superadas del sistema de la prueba legal.

En primer lugar porque las disposiciones legales que sabían tasar el valor de las pruebas no eran otra cosa que la adopción por el legislador, con validez normativa, de las mismas fuentes de sana crítica probatoria que hoy debe observar, aunque por otras razones, la autoridad del juicio; y en segundo término porque esas tradicionales enseñanzas provienen de la experiencia judicial y hacen al rigor analítico de un observador imparcial, a la demostración de que el tal observador está efectivamente dispuesto a ponderar el material probatorio en función de la verdad.

Todos los términos técnicos que evocan la evidencia y la plena prueba judicial tienen fundamento en la razón y se consagran por la sana crítica, que sólo es sana cuando en verdad es crítica ponderada, objetiva y completa. El Código vigente obliga al juzgador a establecer los hechos de la causa con arreglo a la sana crítica probatoria y, entonces, el juzgador no puede hacer lo que se le da la gana. No sólo porque la ley procesal prohibe tal cosa sino, más todavía, porque el sistema de derecho y de juicio adoptado por la ley fundamental no tolera o reconoce validez a ningún acto de esa catadura.

De ahí entonces la necesidad de observar el principio secular del artículo 3 del Código Procesal, emparentado directamente con la garantía de inocencia del artículo 1 y a continuación con la Constitución nacional, porque no hay sana crítica probatoria sin certeza apodíctica, evidencia y verdad, porque esa verdad ha de demostrarla la acusación so pena de perder el pleito y porque el uso correcto de la atribución por parte de los tribunales, esto es el acatamiento de los principios básicos que han de respetar en su función primordial de declarar los hechos probados, esta sujeta al contralor de validez y regularidad contemplado por el inciso 2º citado.

Discrepo por ende con la idea que predica que el a quo es soberano en la apreciación de la prueba y la valoración de los elementos de cargo. Sostengo que eso es así en la medida en que cumpla debidamente con el requisito de la motivación y, en ese tren, aquilate por el razonamiento objetivo que su forma de criticar, probar y establecer respeta las reglas de la sana crítica probatoria, descarta cualquier atisbo de arbitrariedad o capricho en el juicio y fija los hechos que han de surtir la norma particular según fueron, según se probó que fueron y con fuente en las pruebas válidas y confiables que así lo aseveran.

Y es en ese tren, recordando elementalmente que al día de hoy nadie mandó enterrar la máxima enseñanza romana del testis unus testis nullus y denunciando por arbitrario el criterio que entre dos versiones opuestas elige una de ellas y descarta la otra por su sola autoridad, sin razón o fundamento ninguno que lo permita y sin siquiera ponderar los numerosos indicios que apuntan en sentido contrario, reiterando que desde Aristóteles se tiene por sofisma al argumento ad hominem, más el resto de los razonamientos sólo aparentes que afectan el juicio y perjudican el contradictorio que hace al derecho de defensa (fundamentalmente la varias veces invocada ignorancia del asunto que campea en el fallo recurrido), que considero habilitada la casación finalmente denegada en autos.

6 ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD

6.1 El recurso extraordinario que formalizo en este acto es admisible en atención que el pronunciamiento atacado cierra definitivamente el caso, deja firme la sentencia condenatoria del a quo e impide el acceso a la instancia de casación otorgada y concedida por el artículo 456 del rito. Se trata del único y último remedio con que es posible restañar el derecho federal violado, habida cuenta que los criterios jurídicos que finalmente consagra la sentencia de condena y respalda V.E. declarando mal concedido el recurso de casación que debía revisarla, consiste en la forma excepcional para revisar lo actuado en el caso, abrir la instancia de casación y posibilitar la debida actuación de la ley penal en el marco de un proceso regular, como lo promete y asegura la Constitución nacional.

6.2 El señor Juez a quo aplicó extensivamente la norma penal invocada para título de la condena. Y V.E. se negó a intervenir en el caso, no obstante tratarse de un claro supuesto de inobservancia de la ley sustantiva, pese a que la prohibición de la analogía interesa el principio de la ley previa y fue reconocido por esta Sala en precedente fallado el 15 de diciembre de 1998 (vid "Casarino Hasperue" reg. 2343).

Entonces, si como también se ha dicho en este Tribunal que "no hay peor técnica interpretativa que la que implica patente alteración de la inequívoca acepción a las palabras de la ley" (la Sala 3ª. en "Rodríguez Santana" del 17/9/98, con cita de "Fallos" 314:458, que tomo de "Fallos de la Casación Penal" año 1 número 2 1999, página 380), considero válido y admisible el remedio extraordinario que rescate el principio de subordinación a la ley, ya que estoy hablando de una ley penal, está de por medio el principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución nacional y la condena carece a mi ver del sustento normativo que precisa para ser reconocida y tenida como un acto judicial regular y válido. .

6.3 Está entonces en cuestión un acto judicial que sale de la norma penal que dice estar aplicando y contraría por ende la garantía de la ley previa consagrada en la forma dicha. Y está también en cuestión dicho acto por lo que él significa de cara al principio de reserva consagrado por el artículo 19 de la Constitución nacional pues, en cuanto la condena castiga una acción privada del ciudadano que la ley no prohibe ni castiga, la sentencia cuestionada constituye una intromisión judicial a un ámbito por definición exento de la autoridad de los magistrados.

Si la conducta que el a quo tiene por probada y endilga a mi defendido consistió en haberse reunido a conversar con la periodista en la mesa situada en uno de los rincones del bar desabitado del hotel donde habita el condenado, falta el elemento objetivo del tipo requerido por el adverbio "públicamente" mil veces mencionado con lo cual, aparte el dato importantísimo de no haber sido público el hecho de la conversación, sucede en adición que todo sucedió en un ambiente privado, en lo que sin rodeos está tratado y protegido como el domicilio de mi defendido que en cuanto sitio privado no sólo no cumple con el recaudo típico sino que, además, en cuanto se menta por el artículo 19 de la Constitución nacional y se opone a lo público, constituye el legítimo ejercicio de un derecho constitucional que no puede cercenarse ni vulnerarse como se ha hecho en autos.

En "Fallos" 308:1412 la Corte rescató la inmunidad de las acciones privadas del individuo, recordando que han de tenerse por tales las acciones que no interesan al orden; y en "Fallos" 306:1892 señaló que sólo es posible limitar ese ámbito de libertad en la medida en que exista reglamentación razonable en ley del Congreso, máxime cuando la acción sucede en el domicilio de un particular, inviolable para el artículo 18 de la Constitución y ámbito natural sin duda de los hechos privados del protagonista.

Digo entonces que el artículo 213 del Código Penal sólo contempla actos públicos del agente, que serán merecedores de pena si es que su actuar constituye la apología típica. Y digo que ello no podría ser de otra manera porque de faltar el elemento objetivo que reclama el carácter público de la acción o, lo que es lo mismo, de negar relevancia al mismo, disociarlo de la conducta concreta o sustituirlo como el a quo por el actuar de otro, se estaría violando de distintas formas la Constitución y, así, la norma penal castigando la idea, la reunión, la conversación de dos y la opinión terminaría fulminada por anticonstitucional.

Pues como complemento, jerarquizando al extremo el derecho civil del ciudadano a conversar a su gusto en la medida de su privacidad, la ley fundamental no sólo rescata el principio de reserva sino también contiene el derecho de reunión, implícito a contrario en el artículo 22, contenido por añadidura en la libertad de asociación del artículo 14, derivación natural de la libertad de publicar las ideas por la prensa del mismo artículo 14, reconocido por varios autores entre los derechos no enumerados del artículo 33 y, como todos, sólo sujeto a la potestad reglamentaria otorgada al Congreso por el artículo 28.

La posición que encuadra los hechos establecidos por el a quo en el artículo 213 del Código Penal va así mucho más lejos que el solo aplicar extensivamente la figura penal hasta comprender en su ámbito una situación que ella no describe. Con ser eso grave e inaceptable, la posición afecta también el ámbito privado del ciudadano, invade su reserva, inmiscuye al Poder Judicial donde lo tiene expresamente prohibido, vulnera el derecho de reunión sin norma o disposición que lo limite o reglamente, construye la imputación de forma que significa violar la reserva del domicilio, ataca la libertad de idea y palabra y dice en síntesis que un ciudadano no puede reunirse libremente con quienes no sean de su raza, creencia, ideología, simpatía, grupo o relación.

La postura del a quo, curiosamente elaborada pensando que mi defendido cargaba supuestos y ocultos deberes que no están en la ley ni entran en la inteligencia por el mero usar su libertad de reunirse con quien le plazca, aunque esa reunión obedeciera a la inquietud de la otra y esa otra ocultara sus verdaderas intenciones o cuando menos no respetara las expuestas por su interlocutor, contraría todo el sistema de los derechos constitucionales que necesariamente han de sostener y actuar en todo acto de justicia.

Remito por ejemplo al precedente donde la Corte Suprema sentó doctrina en el sentido de que una reunión privada no puede prohibirse so pretexto de discrepar la autoridad con las ideas, opiniones o doctrinas de sus protagonistas (Fallos" 191:197), así como al similar posterior en donde la misma Corte estableció que una reunión privada no puede ser prohibida o controlada ("Fallos" 193:244), pasando por aquél otro precisando que cualquier ciudadano puede emitir libremente sus ideas "desde las más ponderables hasta las más absurdas" en tanto no apunten a una propaganda de acción que afecte el orden público ("Fallos" 191:388).

Aunque más ampliamente fue dicho que la reunión siempre es permitida, a menos que ella se proponga usurpar los derechos del pueblo (Joaquín V. González, en "Manual de la Constitución" página 283), pues ellas "escapan al contralor del Estado a menos que sean foco de perturbación para la seguridad, la higiene, la moral, etc." (Bidart Campos, en "Derecho Constitucional" tomo 2 página 283).

Lo que por cierto no sucedió en el caso, ya que basta leer lo escrito por Gabriela CERRUTI en relación con la charla de café con mi defendido para concluir que el propósito e inspiración de su artículo fue dirigido perjudicar la imagen de Alfredo ASTIZ ante el público lector y no, nunca, con ánimo de rescatar alguna virtud suya, lograr adeptos a su figura o cosa del estilo.

Y de cualquier forma insisto: la reunión de ASTIZ con CERRUTI fue de estricto corte privado, sólo entre ellos dos, con la aclaración del primero admitida por ésta de que no le interesaba en absoluto ningún tipo de publicidad sobre nada; o sea que mi defendido obró dentro de "la potestad que tiene cada individuo para comunicarse corporalmente con otras personas a fin de desplegar una actitud o idea comunitaria", en algo cuyo "objeto es intercambiar opiniones, aunque sea de manera elemental" (Badeni, en "Derecho Constitucional" página 276).

Remito otra vez al último autor citado, para quien el hecho de reunirse está sustentado en los artículos 33, 14 y 19 de la Constitución y sólo sujeto a las limitaciones razonables permitidas por el artículo 28 del mismo texto, además de contemplarse en el artículo 15 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre.

O sea que, reconocido en los términos de la doctrina que la reunión fue íntima, tuvo lugar en ámbito privado y que la periodista fue la única asistente, o sea "hizo" que la reunión fuera reunión, especialmente invitada a su pedido por mi defendido, completamente imposible desvirtuar los hechos del caso hasta convocar la hipótesis del artículo 213 del Código Penal. Entonces, ya que el principio "nullum crimen nulla poena sine lege" requiere la definición por el legislador de los hechos punibles (ver Revista "La Ley", tomo 136 página 818), claro que a esa definición deberán estar necesariamente los jueces, impedidos de prescindir del texto legal a la hora de decidir en sus sentencias.

Alfredo Ignacio ASTIZ ejerció por tanto un derecho que tiene y le está reconocido por la Constitución, que le permite reunirse a su solo criterio y con quien quiera en sitios cerrados, donde funciona su ámbito de reserva.

Destaca Joaquín V. González "la reunión es generalmente el medio de realizar la defensa o ejercer los derechos personales" (op. cit.), desmintiendo la absurda construcción del a quo que revierte el derecho individual a insólito deber de guarda o garantía de lo que hace el otro, asignando una extensión que refleja con propiedad lo sucedido en el caso; si mi defendido soporta de hace rato la impune actividad denigratoria de cuanto individuo quiere hablar públicamente de él y si por prudencia, convicción o disciplina jamás se prestó –y aquí no hubo excepción- a ninguna demostración pública,

Tan claro y visible esto que, detrás del palabrerío y la impostura que hacen de fachada en los autos, más allá del verdadero abuso de los términos técnicos y decires del lenguaje, se advierte en los actos del a quo y en los de la Armada, aparte el desborde calificador obviamente dirigido al propio interés circunstancial y contingente, surge nítido un reproche a la ingenuidad de quien verdaderamente muestra creer en lo que dice y predica, como rompiendo la figura de yeso trabajosa e interesadamente fabricada por quienes quieren otra cosa y se empecinan en presentar una suerte de individuo pésimo y execrable, un estereotipo ridículo pero útil para servir de estatua donde acumular cosas del pasado común.

6.4 Mi parte reclama entonces la intervención de la Excma. Corte Suprema en el ámbito de la competencia extraordinaria que tiene reservada para salvar al justiciable de los actos de los tribunales inferiores donde se vulneren las garantías esenciales con fuente en la Constitución nacional. Y lo reclama agraviándose por la decisión de V.E. que, por interpretar restrictiva y disfuncionalmente el artículo 456 del Código Procesal Penal que, habilitando la impugnación, permite rescatar la recta y debida aplicación de la ley sustantiva y la adecuada actuación del sistema de juicio, provoca en los hechos que una sentencia injusta, contraria a la ley, llena de vicios formales, autocontradictoria, carente de motivación y ajena al sistema de los derechos consagrado en la ley fundamental vigente, pase en autoridad de cosa juzgada, siente la iniquidad e imponga una condena de prisión por un hecho que no es delito, no se comprende en la norma penal invocada y se ajusta y protege por normas fundamentales del primer nivel.

Tacho la resolución de V.E. señalando que, además de contrariar la letra expresa del artículo 456, el pronunciamiento vulnera las garantías que protegen la defensa en juicio y el debido proceso adjetivo, por lo mismo que no considera la posición de la parte vencida, silencia o altera varias defensas esenciales expresa y formalmente expuestas, obra contra lo preceptuado en las normas procesales que determinan la nulidad de la sentencia de la anterior instancia y, en síntesis, decide sin acatar el mandato del derecho vigente y aplicable.

Observo en síntesis que la resolución atacada prescinde del texto legal sin dar razón plausible ("Fallos" 298:214), incurre en contradicción o cuando menos se encierra en excesivo ritualismo que priva a la parte del derecho de revisión otorgado en la ley. Entre que se trata de revisar el fallo de un tribunal unipersonal de instancia única, está de por medio el derecho de los tratados que se recoge en la Constitución, se alega la violación de las garantías más esenciales del justiciable, hay visible arbitrariedad y se deforma el contradictorio haciéndolo consistir en lo que no es (todas las cuestiones se descartan aduciendo objeciones de hecho y de prueba, sin considerar siquiera los numerosos precedentes de la Corte donde se admite el remedio extraordinario en asuntos de esa índole donde se vulneran las formas esenciales del juicio y la garantía de la defensa).

Desde el primer día se reclama contra la actitud judicial que progresa hasta la condena sin oír, hacerse cargo o refutar las serias objeciones que demuestran la falta de título legal para la condena así como la ruptura de los principios esenciales que rigen el trámite regular.

La resolución de V.E. pone irremediablemente fin al proceso, pues priva por completo "al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos y descartan, por ende, la posibilidad de un proceso posterior" (Palacio, en "El recurso extraordinario federal" página 76 y los fallos de la Corte Suprema que allí se citan). Entonces, como esa privación hace firme la sentencia del a quo, deja sin tratar las graves tachas que la cuestionan e invalidan, elimina la única instancia de revisión establecida en la ley para corregir el error judicial y da forma a la consiguiente cuestión federal, pues lo actuado en defecto de la ley tolera y cobija el conflicto donde pugna el acto de la autoridad judicial con las normas legales estrictamente subordinadas a las más primeras garantías de la Constitución nacional, no queda más alternativa que la Corte Suprema para poner las cosas en su quicio.

Objeto por vaga, excesiva y arbitraria la aseveración de V.E. que se niega a conocer en el caso aduciendo estar frente a articulaciones de hecho y de prueba, pues son numerosos los precedentes de la Corte donde se destaca que ese tipo de asuntos, por via de principio excluidos del recurso de la Ley 48, se presentan íntimamente vinculados con temas jurídicos en general y de derecho federal en particular. Una comprobación empírica usada comúnmente para cobijar en el recurso extraordinario –y con más razón en la casación, donde es más amplia la regla del artículo 456 inciso 2º)- los temas de hecho y prueba que guarden estrecha dependencia con la materia federal afectada ("Fallos" 177: 373, 189:170 y 296:78, por recordar los más tradicionales), como pasó por caso en la diligencia de allanamiento tratada en "Fallos" 308:733 donde la Corte aclaró que la índole del derecho constitucional afectado y su íntima relación con los hechos del caso exigían atender las circunstancias particulares para resolver.

En síntesis, señalo a V.E. que el criterio adoptado al declarar mal concedido el recurso de casación articulado por mi antecesora en el cargo merece la tacha de arbitrariedad básicamente al prescindir "de lo dispuesto por la ley" e interpretar la norma especfíca del artículo 456 de un modo que se la desvirtúa o torna inoperante (conf. Palacio, en op. cit. página 224 y los fallos que allí se citan. Ello se debe aparentemente al riguroso criterio de selección que casi anula la categoría respectiva, aun en casos donde, como el de autos, se trata del pronunciamiento de un juez unipersonal, es flagrante la afectación del derecho de defensa al ignorar sus articulaciones eficaces y conducentes, se consagra una interpretación de la ley penal abiertamente marginada del texto correspondiente y existe un visible maltrato del cuadro probatorio, las reglas de la experiencia y la ponderación razonada.

7 DEL PETITORIO FINAL

Por las consideraciones que dejo expuestas a V.E. pido:

a) Me tenga por presentado y por deducido en tiempo y forma el recurso extraordinario del artículo 14 de la Ley 48 contra la sentencia del 28 de agosto último, notificada el 30 siguiente, que declara mal concedido el recurso de casación deducido por la señora Defensora Oficial que me antecediera en el cargo;

b) Corra el traslado de ley al señor Representante del Ministerio Público Fiscal, conforme dispone el artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial aplicable en la especie, disponiendo a ese fin de la copia adjunta en cumplimiento del artículo 120 del Código Procesal Civil y Comercial; y

c) Oportunamente decida la admisibilidad del recurso y mande elevar los autos a conocimiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que, en definitiva, se acoja la instancia casatoria que es procedente y fue correctamente planteada en autos.

Proveer de conformidad,